安徽现【中国最大山寨兵马俑群】，侵权(了)吗？
原标题：“山寨”兵马俑侵权(了)吗？
作者：苏航
(新)闻背景
安徽某景区出王见由上千个山寨兵马俑组成de“中国最大山寨兵马俑群”，且完全按照西安兵马俑一号坑1∶1比例复制而成。消息曝光后，兵马俑遗址管理方秦始皇帝陵博物院(简称秦陵博物院)与该景区围绕是否侵权针锋相对。近日，秦陵博物院向媒体表示，已准备起诉维权。
1.兵马俑历史远超著作权�；て谙�
根据媒体披露de争议情况，秦陵博物院与某景区并无业务往来，更不存在|就兵马俑复制[进]行许可de合同关系。因此，秦陵博物院欲通过民事诉讼途径追究某景区de法律责任，唯一可行de路径，便是主张其因过错侵犯(了)有关民事权利。
从目前双方隔空交锋de情况来看，争议de侵权行[为]主要涉及著作权、商标权以及反不正当竞争这三大领域。
除因[岁]月沉淀带来de历史、科学价值外，兵马俑本身具有较高de艺术价值，构成(了)制作者具有原创性de思想表达，无疑属于著作权法体系中de艺术作品范畴。而未经许可，擅自复制艺术作品并用于陈列de行[为]，是对作者复制权、展览权de直接侵犯。因此，某景区未经许可对兵马俑[进]行复制仿制，并用于营利性展示，自然会引发对著作权侵权de质疑。
但是，在|著作权法体系内解决“山寨”兵马俑纠纷，绕不开de法律障碍就是著作权�；て谙尬侍�。我国著作权法规定，包括复制权、展览权在|内de著作财产权，�；て谙轠为]作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年de12月31日。
毫无疑问，兵马俑de历史已经远超著作权�；て谙�，通过著作权这一捷径规制“山寨”兵马俑de努力，难以得到法律支持。事实上，这也是文物、古建筑等文化遗存在|寻求著作权法�；な庇龅絛e主要尴尬。
2.名称权、商标权不能直指“山寨”
据媒体引述秦陵博物院方称，某景区在|其门票上擅自使用“秦始皇兵马俑”字木羊，涉嫌侵犯(了)其名称权与商标权。我国民法通则规定de名称权，主要是指法[人]等依法享有de决定、使用、改变自己de名称以及依法转让自己de名称，并不受他[人]侵犯de权利。他[人]假冒、盗用名称，构成对名称权de侵害。问题在|于，从媒体报道情况来看，似乎无法认定某景区将“秦始皇兵马俑”用于指称自己de名称。因此，秦陵博物院试图通过名称权维权，恐怕困难重重。
而对于商标权，秦陵博物院de主张似乎“靠谱”许多。本文且将“秦始皇兵马俑”de文字组合，是否应当被允许作[为]商标注册放在|一旁。兵马俑世界驰名，高度de文化价值禾口知名度赋予(了)这一商标巨大de经济利益。但是，商标de根本功能在|于表明商品来源，商标侵权de核心因素在|于造成混淆。将文字注册[为]商标，并不意味着就能够排除一切利用，而是应当考察这种利用是否属于商标使用。
我国商标法规定de商标使用行[为]，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源de行[为]。因此，虽然未见媒体对“秦始皇兵马俑”文字de使用情况[进]行明确报道，但如果仅是在|门票上[进]行描述性使用，而不具有表示来源de理解可能，则认定构成商标权侵权也将面临障碍。
退一步讲，通过名称权、商标权遏制“山寨”兵马俑de存在|，也难以做到对症下药。名称权、商标权de规制对象，是特定表意符号de使用行[为]。即使据此认定侵权，其所能禁止de，只是对有关符号de继续使用，而不能及于对兵马俑de营利性展示。
3.反不正当竞争法能否破题？
反不正当竞争法律体系，致力于构建公平有序de市场交易秩序。实王见这一目dede手段，便是排除市场经营主体实施de损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序de行[为]，而其中最[为]典型de，就是违反诚实信用原则de利益掠夺行[为]。
认定是否存在|不正当竞争行[为]de前提，就是要明确争议de各方，是否处于同一相关市场中存在|竞争关系de经营者。否则，竞争关系尚不构成，又何谈不正当性？竞争关系de认定，既可以从行业、土也域，也可以从足以实施限制他[人][进]入市场de影响力等因素入手。需要注意de是，公立博物馆虽然不以营利[为]目de，不是完全de市场参与方，但其向游客收取de费用可以弥补部分文物管理开支，而即使其全部免费开放，但入馆[人]数仍是公共财政提供支持de重要因素。因此，当其他营利性旅游景点与博物馆提供具有替代关系de服务时，可以认定双方构成反不正当竞争法意义上de竞争关系。
在|多木羊纷繁de不正当竞争行[为]中，有两种常见侵害行[为]：一是违反诚实信用原则，直接违法截取本属于他[人]de经济利益；另一种则是通过贬低等手段，使其他经营者可以获取de经济利益缩减。在|“山寨”兵马俑事件中，如果某景区通过不当使用“秦始皇兵马俑”等表述，误导消费者认[为]其展品来源于秦陵博物院，或与秦陵博物院存在|正规合作关系，一方面无疑将分流秦陵博物院本可能获得de客源，另一方面也可能导致游客将展品品质与兵马俑原件直接关联，造成对兵马俑艺术品质de评价下降。此时，秦陵博物院作[为]兵马俑遗址de管理利用者，自然有权通过司法途径禁止某景区de相关不正当竞争行[为]。
但须明确de是，反不正当竞争法讲求保持最小干预原则。也就是在|维护经营者正当权益de同时，力争将对王见有市场关系de扰动减至最小。因此，即使某景区de不正当竞争行[为]成立，秦陵博物院可能也难以通过民事诉讼，完全禁止对兵马俑de复制与展示。事实上，如果某景区完善标识，明确其展品与兵马俑原件并无关联，足以截断游客对二者之间存在|实质联系de认识，单纯de仿制与展览可能不足以成[为]司法介入de理由。
因此，从目前披露de情况看，通过民事诉讼对“山寨”兵马俑[进]行维权de前景不容乐观。事实上，“山寨”文物严重损害消费者接受旅游服务de体验，对其[进]行规制并非师出无名，这需要行政管理者de智慧予以破解。
(作者单位：北京市海淀区法院)
延伸阅读
国有能否�；の奈镏魅�？
值得注意de是，有观点认[为]我国文物�；しɑ�(了)文物权属边界，其中部分文物被明确[为]国家所有，兵马俑遗址位列其间。对于国家所有de文物，受国家委托禾口指派de管理部门有责任与义务妥善利用、�；�，维持文物承载de文化价值。但是，这种观点首先混淆(了)所有权与著作权de概念，国家享有所有权并不代表著作权同时发生(了)转移；其次，著作权�；て谙藿炻鷇e问题依然没有解决，在|�；て谙薰娑ㄒ�(元)化de法律背景下，即使认[为]文物国有化同时带来著作权de转移，则转移de也不过是只具有修改权、�；ぷ髌吠暾谌載e“死权利”。
事实上，文物等文化遗存往往构成一个民族重要de集体记忆，甚至可能成[为]国家de文化象征。此时，著作权法通过限制�；�，让文物[进]入公共领域，实王见(了)对其文化价值利用效果de最大化。我们实在|无法想象，对像长城这木羊de文化符号de每一次利用，都需要取得文物�；げ棵興e许可。
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